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三、活着的宪法
在下面一款即第十款中,惜墨如金的美国宪法几乎是重复了一遍,规定各州也“不得通过任何剥夺公权的法案、追朔既往的法律和损害契约义务的法律”。制宪会议讨论这两条时,几乎没有任何犹豫就通过了。这说明大家对国会滥用权力都是小心提防的。

    但人民还是不满意,因为权力的滥用实在是防不胜防。何况宪法第一条第八款规定,“为行使本宪法赋予合众国政府、政府各部门及其官员的种种权力”,联邦议会有权“制定一切必要的和适当的法律”。这一条款通常被称之为“必要和适当条款”。制定这一条款,当然是“必要和适当”的。但这种含糊其辞的说法却最让人不放心。什么叫做“必要”?什么叫作“适当”?这个“必要和适当”又归谁说了算?到了国会想要制定某项法律的时候,难道还会是“不必要”或者“不适当”的?

    这就必须把丑话说到前头,把人民认为最不能侵犯的权利确定下来,免得到时候国会以“必要和适当”为借口任意侵犯。也就是说,用“不得立法条款”来制衡“必要和适当条款款”。这样一来,不但被人民侵犯的行政机关要受到限制,通常被看作民意机关的国会也要受到限制。别看建国之初的美国人不过是蛮荒大陆上的乡巴佬,在根本问题上他们是不会打马虎眼的。他们很清楚,绝对的权力必定导致绝对的腐败和绝对的专制,哪怕这一权力来自人民群众,或者掌握在正人君子手里。民主和道德并不绝对可靠。民主完全可能导致“多数的暴政”,从而使“人民民主”变成“群众专政”;道德则很有可能导致“理想的暴政”,由理想中的“人间天堂”变成实际上的“人间地狱”。靠的住的只有法治和宪政。因此他们强烈要求自己的宪法明文规定,即便通过法案的条件完全具备——参众两院分别通过,总统不否决,最高法院也不判其“违宪”,某些法案仍然不能成立,甚至不能考虑。比方说,不得立法剥夺言论自由和出版自由等等。

    于是,防官如防贼,防权如防火,防权力的滥用如防洪的美国人民,又为自己的权利架起了第四道防火墙。我们知道,在立法问题上,联邦宪法原本是已经设计了三道防火墙的:两院分开立法一道,总统立法复审一道,法院司法复决又一道。那么,这第四道究竟有什么必要,是不是多此一举?显然不是,因为《公民权利法案》要保障的东西,是前面三道防火墙保障不了的。《公民权利法案》要保障的是什么呢?只要认真读读那短短10条就明白,它要保障的,是“公民的权利”,不是“人民的权利”。人民的权利并不等于公民的权利,尽管人民是公民的集合体,但正因为人民是公民的集合体,所以,人民的权利是整体性的,公民的权利却是分散的,属于每个人的。整体的权利并不难得到保障。因为总统毕竟在名义上是人民选举的,议会在理论上也是“民意机关”。他们不大可能冒天下之大不韪,公然侵犯作为集体的人民的权利。即便个别人立法失误,也还有三道防火墙,大可不必杞人忧天。

    公民的权利就难讲了。立法机关作为“人民代表”,完全有可能以人民的名义侵犯和剥夺公民个人的权利。比方说,要求局部服从整体等等。这就不能不防了。没错,局部是要服从整体,为了国家和人民,公民有时(比如战时)也要牺牲个人利益。而且,为了获得公民权,个人也必须让渡部分权利。但必须讲清楚,第一,权利不等于利益。利益可以牺牲,权利则未必。第二,权利的让渡要有一条底线。也就是说,有些权利是不可让渡的,比如宗教信仰和言论自由的权利。第三,如何行使公民权利,是公民个人的自由。国家和政府不能因为公民不行使这些权利而予以剥夺。比方说,如果有人愿意公开他的隐私,这是他的自由,你不能因此而剥夺他的隐私权。西哲有云:“这是我的破房子,风能进,雨能进,国王不能进”。这句话在这里
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