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非法之法不是法
了强调了政府三大分支的分权以外,还反映了建国者们的一个信念:对罪与非罪,不能由民众代表组成的国会判定,而必须由法官们组成的法庭判定,这只能是法庭司法程序的事情。他针对国会作出这样的评论:

    每个人都必须承认,立法机构由于其人数众多,由于其组织形式,由于其成员紧密地依赖于人民,使得他们特别容易为民众呼声所左右,故而立法机构不适宜带着冷静、谨慎和不偏不倚来判断一项刑事指控,特别是那种民众情绪非常激动的案件。

    由此可见,504条款被指为违宪,不是错在它针对共产党,不是错在它反映了冷战时期麦卡锡主义后的右翼保守意识形态,对于最高法院来说,它不检讨这些具体的东西,504条款错在它违反了程序正义,它是立法议会行使司法职能,它是不经司法审判就认定一些人有罪。也就是说,504条款的违宪性质,和它针对的组织是一个

    什么组织无关。即使这儿确实有一个坏人,即使这个坏人确实对国家和人民非常危险,由议会通过立法来宣布定罪,仍然是违宪的。为此而通过的法案是违宪的,是非法的法案,非法之法不可是法。

    五、防冤狱于程序

    读到这儿,不禁要感慨我们曾经的思路——当我们看到社会上的问题的时候,或者我们自以为我们看到了社会问题的时候,我们往往匆忙地制作一个概念,一顶帽子。我们判断这顶帽子是恶,是罪,我们越来越深信不疑。然后我们就用这顶帽子去衡量具体的个人,凡是能塞进这顶帽子的,就都是恶,都是罪。这种没有程序约束的帽子有自我扩大的动力,几乎总是会超额完成任务。其结果是,我们看到了层出不穷的冤狱。我们经历过一次又一次的“平反”。

    这就是我们所经历过的类似“褫夺公权之法案”的东西。我们没有事先禁绝它们的产生,事后当我们纠正错误的时候,我们只停留在当初判断失误的层次上,而没有看到问题在结构和程序上。也许我们以为,程序只是一个形式,追求程序之限制只是不解渴的白费工夫,我们的最终目标还是要实质性的正义。而上面讲过的故事则刚好相反,它们表达的是,所谓实质正义倒是有可能是虚幻的,人们能够做的,不过是恪守程序的限制而已。

    美国宪法中的“不得立法”条款,特别是禁止褫夺公权之法案,反映了美国的宪法领袖们对政治过程的一种批判心态。通常,人们在谈及宪政的时候,总是集中在立法的政治过程上。人们以为,议会的成功就是民主的成功。生活在美国,人们都知道,美国政治制度的成功,一多半是司法的成功。把司法过程和政治过程隔绝,立法机构不得违背程序和规则立法,违背程序的立法是非法之法,非法之法不是法。
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